四、兄良弟弟？其实长幼有序更重要 我转而讨论兄弟关系，这有关农耕村落中同辈男子间的关系。

任何对上位利益（即制度利益与法治国的基础利益）的背离，都意味着对优越利益的存在的否定，意味着行为所侵犯的法益具有更大的保护性，意味着相关的行为不可予以正当化。基于此，刑法适用中的利益衡量，必须以尊重制度利益为必要的前提。

对法益衡量说而言，往往只有针对造成生命危险的重大伤害的同意才归于无效，也即，对于有生命危险的伤害或者说重大伤害而言，同意伤害是可罚的。因而，只要相关法益属于法益主体可处分的类型，人们往往理所当然地得出同意有效的结论。尤其是，它对作为利益衡量核心之所在的制度利益的深入挖掘，以及要求在利益衡量时，对当事人利益的衡量应以制度利益为参照物或坐标系，而对制度利益的解读与评价，则需以社会公共利益为参照物或坐标系的见解，[71]不仅避免了仅着眼于当事人利益的狭隘的利益衡量，也在相当程度上制约了实质论导向所带来的主观性。医疗行为中的治疗权应当止步于个人的自我决定权。法确证利益类似于海克所说的实用性利益，它不可能属于当事人或当事人所代表群体的利益的范畴，而只能放在制度利益或法治国的基础利益的范畴来理解。

对紧急避险来说，法益衡量原理充其量只能成为部分的正当化根据。这样的观点不仅不可避免地导致在某些个案中得出不当的结论，而且从法秩序的整体价值判断，也存在不容忽视的缺陷。黎宏，见前注[14]，页362—366。

这也是为什么，为救助他人生命而强制抽取血液或强行摘取器官的行为，不能依据紧急避险而予以正当化的根本原因。[14]西田甚至给出了更为简洁的公式：在保全法益（A）与侵害法益（B）之间存在B—A≥0的关系时，从社会功利主义的角度，就可将该行为整体予以正当化。西田典之，前注[12]，页126。[96]对人性尊严的这种理解也为德国实务所接受。

[35]参见张明楷，见前注[13]。三是将对法益的处分自由解读为法益概念内在的组成部分。

从法益衡量的角度而言，P 的自治权+ P的一般的身体健康权，未必就能压过患者0的生命权。而一名男子在获得同意后与成年女子之间发生的自愿性行为，更不可能是强奸罪构成要件中的强奸行为。[54]参见张明楷，见前注[13]。确切地说，其中涉及的是没有不法表征意义的完全正常的日常生活事件。

在违法性判断中，对具体境遇的强调，使得结果无价值论往往主张将法益理解为当下的、现实的法益。在其下意识里，所有的利益类型都被认为具有可算计性，都可以被相对化，为看起来似乎更为重要的利益所超越。不管在实质违法论的问题上持什么样的立场，在判断是否存在优越利益时，都必须借助利益衡量的方法。[26]参见山口厚，见前注[12]，页114。

如果承认违法性层面讨论的是，社会如何才能对利益以及与之相对立的利益实现正确的管理的问题，[37]则在存在有效被害人同意的情况下，并不涉及对冲突利益的管理，更不可能通过对两种对立法益的权衡，来说明被害人同意的正当化根据。二是对同一法益主体内容的法益冲突，采取法益主体标准。

在偶然防卫的场合，单是行为人客观上保护了另一主体的具体法益，不足以得出利益优越的结论，因为此间至少还有法确证的利益以及防卫人所代表群体的权利需要予以考虑。鉴于法益衡量说本身是结果无价值论的组成部分，对其背后的利益衡量观的审视，其实就是对结果无价值论的利益衡量观的审视。

利益衡量论使得对法规范的解释，是依据解释者个人的主观价值判断而做出。不难发现，仅仅是在当事人利益的层次上理解自治的价值，在前述强制抽血案中，仍不足以解释，为什么T1与T2的行为不能成立阻却违法的紧急避险。任何背离法治国基础利益的所谓利益衡量，都不可能具有妥当性。[63]在防卫行为本身并不过当的情况下，以死亡结果的出现作为认定过当的关键因素，表明我国的相关论者在防卫过当的判断上，采取的是以实际结果为中心的、行为后的判断标准。因而，人性尊严无论是作为价值出现，还是作为各项基本权利的上位性元权利存在，都禁止对其作相对化的处理。[55]参见周详：规则功利主义违法观之提倡，《清华法学》2013年第1期。

西田典之，见前注[12]，页158。[62]张明楷，见前注[26]，页214。

[74]参见梁上上，见前注[48]，页80—81。[44]问题在于，如果伤害的程度是决定可罚性的唯一因素，则法益衡量论者势必无法合理地解释，为什么自愿捐献器官的场合，即使对生命存在危险，也能阻却故意伤害罪的成立。

立法完成权衡之后，解释者只能在立法者所设定的基本利益框架之下展开考量，不允许另起炉灶，简单地权衡竞逐利益后自行决定。在此，谨向各位致以诚挚谢意。

它既简便可操作，又整齐划一，无需考虑个案的特殊情形，有助于确保法秩序的统一性。相反，借助于犹如变色龙一般的法益概念，结果无价值论在统合实质解释论之后，往往弃形式性的制约于不顾，极大地拓宽了刑事可罚性的范围。因而，即使是结果无价值论者也不得不承认，警察的职务行为，应以使违法犯罪人员停止违法犯罪行为为限度，而不能简单地进行法益衡量。如果说民法中的利益衡量需要一套复杂的、综合的、法学家专属的技艺，那么，按法益衡量说的设想，在绝大多数的场合，刑法中的利益衡量犹如小学生都会做的算术。

他们也被要求要通过推进那些价值和描述为整体，以及价值完整一致的表达的法律学理的方式来对案件作出决定。其二，在冲突法益涉及同一法益主体的场合，单纯通过对法益的客观价值进行比较，也无法得出合理的结论。

（二）利益衡量在违法性判断之中的适用 鉴于利益的层次结构理论本身存在一些不足，同时，基于民法与刑法不同的任务与目的，围绕民法解释与裁判而发展出来的利益的层次结构理论，也不可能照搬到刑法之中而不做任何调整。[58] 在强调罪刑法定的刑法领域，立法生成时的利益衡量结果，更是必须得到完全的遵循。

[38]Roxin（Fn.5）,§13,Rn.12. [39]参见山口厚，见前注[12]，页154。罪刑法定内在地蕴含立法判断绝对优先的意涵，它对解释者的约束，不仅表现为禁止后者偏离法条的字面意思而进行法适用，还表现为不允许解释者以自己的利益判断，去改变或取代立法者设定的利益安排格局。

[12]受其影响，我国刑法理论也普遍这样看待利益衡量与法益衡量之间的关系。可想而知，本案中的A若是故意撞向B，则B不予退避而直接采取致命的反击措施，也成立正当防卫。Philipp Heck, The Jurisprudence of Interests，in M. Magdalena Schoch ed., The Jurisprudence of Interests, Harvard University Press,1948, p.33. [9]Vgl. Renzikoivski, Notstand und Notwehr,1994, S.34，37—38. [10]Vgl. Renzikoivski（Fn.9）, S.35ff. [11]付立庆：日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论之争及中国的选择，《江苏行政学院学报》2013年第1期。其次，在紧急避险中，若仅将正当化的根据建立在法益衡量的基础上，不仅无法合理地说明紧急避险的补充性要件的存在意义，而且极易得出违反一般人正义感的结论。

这就不仅仅是对违法行为人的一种不公正的特权，而且也会与正当防卫法的意义相矛盾。他提出，作为固有的违法性阻却原理和基准，只提到基于法益衡量的同等利益、优越利益的保护就足够。

[59] 法益衡量说狭隘的利益衡量观，造成其所谓的利益衡量，往往缺乏必要的制约。在很大程度上，建构这样一个框架，属于体系化构造的一种努力。

[48]因而，合理地界定制度利益，并使对当事人利益的衡量与相应的制度利益相契合，是正确运用利益衡量的方法论的关键。所有的正当化事由都建立在利益衡量（Interessenabw?gung）与必需性的原理基础之上。